EL T-MEC. LO JURÍDICO Y LO POLÍTICO. (PRIMERA PARTE)

Que se demande a México por incumplimiento de sus obligaciones con base en tratados de libre comercio, como el TLCAN (ya abrogado) o el nuevo T- MEC, no es novedad. Tampoco es novedad que México haya sido condenado por un tribunal arbitral a pagar 20 o 30 mdd, ni que de hecho, los haya pagado. Se conoce que en varias ocasiones, otros países se han negado a pagar y por tanto se encuentran en desacato del laudo arbitral condenatorio. Un caso público y notorio fue el de Argentina, que en 2001 estableció el famoso “corralito”, al restringir el retiro de depósitos en la banca para detener la fuga de capitales. La consecuencia en dicho país fue la emisión de la Ley 27,449, que señala como causal para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, cuando se considere contrario al “orden público internacional argentino”. Pareciera un oximoro. ¿Internacional o argentino? Seguramente no lo es.

Algo que tampoco es novedad, es el hecho de que árbitros internacionales, designados por el país demandado o los inversionistas extranjeros demandantes, decidan en contra de quien los designó. Los árbitros son juristas que deciden de manera imparcial, con base en leyes nacionales aplicables y los términos convenidos en los tratados internacionales. No se envuelven en la bandera nacional ni su decisión debe ser considerada a favor o traición a la patria. En el caso Bayview Irrigation District and others v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/1 [https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/196/bayview-v-mexico], en el que el México fue demandado por 667 mdd por quienes se consideraron inversionistas extranjeros afectados por actos del gobierno mexicano, y en el que tuve el honor de ser designado árbitro por México, otro de los árbitros fue Edwin Meese (ex Attorney General de los EUA), nombrado por la parte estadounidense demandante. Meese decidió en contra de quienes lo nombraron. Los tres miembros del panel arbitral internacional, decidimos por unanimidad a favor de México.

Lo que es novedad es que las posibles demandas, las audiencias públicas de los páneles arbitrales y sus laudos, se publiciten y conozcan en México. Los medios no se han ocupado de su divulgación. Es posible que hayan considerado la noticia demasiado técnica o de poco interés para sus lectores y/o escuchas, como puede ser el caso de la lectura de esta Hormiga, hasta este párrafo. Sorprende el hecho, ya que estos procedimientos arbitrales pueden representar un alto costo para el país, que se ve obligado a cubrirlo con nuestros impuestos y dan pauta para el inicio de estos procedimientos, ya se trate de actos del gobierno federal, estatal o municipal, como ya se ha presentado el caso, pues protege al inversionista extranjero por actos de autoridad, sin importar su nivel de competencia.

Gran parte de la culpa es de nosotros los ciudadanos, que durante décadas y décadas no hemos sentido el nexo fundamental que debe tener la ciudadanía con su gobierno y gobernantes. Al no sentirnos bien representados, pensamos que que el costo de perder estos arbitrajes se paga con su dinero y no el nuestro, en un raciocinio insólito e incomprensible que nos lleva a no querer escuchar, que los actos ilegales y arbitrarios de nuestras autoridades nos impiden gozar de beneficios que de otra manera tendríamos.

Ahora que México está en la mira de ser demandado por 30,000 mdd por incumplimiento de la Constitución y la legislación eléctrica en vigor, el tema ha saltado a la luz pública. Lo ha hecho, con motivo del antecedente de intento de reforma constitucional que no fue aprobado por el Poder Legislativo. Otra razón puede ser, que el monto de 30,000 mdd lo hace el mayor caso de arbitraje internacional contra México, en la historia de los referidos tratados de libre comercio.

El procedimiento para la procedencia de la demanda arbitral, conforme señala el Artículo 14.D.3.2 del T-MEC indica que “Al menos 90 días antes de someter cualquier reclamación a arbitraje…. la demandante entregará a la demandada una notificación por escrito de su intención de someter una reclamación a arbitraje”. El propósito es dar a las partes tiempo para negociar; sin embargo, aunque el tratado establece diferentes posibilidades, en general prevé que antes de dar inicio al arbitraje, la demandante debe demandar ante un tribunal judicial o administrativo competente de la demandada (en este caso México) y obtener una decisión final de un tribunal de última instancia.

Este no es espacio para un análisis jurídico, pero sí para enseñar que el procedimiento es largo y lleno de requisitos, lo que obliga al o los inversionistas extranjeros a cubrir por delante, costos legales importantes. Aquí es donde entra el manejo político, que dejo para la próxima entrega. (*)

(*) Ignacio Gómez-Palacio es autor del libro “Derecho de los Negocios Internacionales”, Editorial Porrúa, México, 2016.